No permita que un mal acuerdo arruine un proyecto brillante

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29-07-2019
CARMEN GIRONA MIRALLES
OF COUNSEL
MAS, QUEROL Y ASOCIADOS, ABOGADOS

Con los términos anglosajones Term Sheet, Head of Terms (Hoja de Términos), Letter of Intent (carta de intenciones) o MOU (Memorandum of Understanding), se designa habitualmente al acuerdo preliminar o germen de la negociación en un proceso de adquisición o venta de activos o acciones (compra, fusión, sociedad conjunta o Joint Venture) entre socios o partes interesadas, que se refiere como Proyecto o Transaction.

Estos acuerdos preliminares carecen de formalidad determinada y pueden abarcar una variedad muy heterogénea de pactos, de distinta naturaleza jurídica, que puede discurrir desde el mero acuerdo no vinculante, a un auténtico precontrato de compraventa.

Su objetivo principal común es plasmar el núcleo o los elementos básicos sobre los que se construirá el futuro contrato de compraventa, esto es:

  • El interés de las partes en llevar a cabo una negociación futura;
  • Anticipar los puntos clave (key matters) del acuerdo a formalizar;
  • Proporcionar garantías en caso de que el acuerdo fracase durante la negociación; y
  • Fijar los elementos interpretativos del contrato que, en su caso, se formalice, concretando el negocio.

Estos mimbres constituyen la base de la futura negociación formal, que en su caso fructificará en un contrato definitivo en el que se desarrollará la estructura legal, fiscal, comercial y financiera del Proyecto (Transaction).

Si bien este tipo de documentos tiene por común objeto dejar constancia escrita de la voluntad e interés de las partes en el proyecto o negocio (declaración de voluntades recíprocas), su diferencia radica en cuestiones de carácter formal. Así, mientras que las Letter of Intent son manifestaciones unilaterales de voluntad firmadas por quienes las emiten (sin perjuicio de que la destinataria firme en señal de recepción), en los MOU, TS o Head of Terms pueden intervenir dos o más partes, y todas ellas deben ser signatarias.

En principio, estos acuerdos preliminares no tienen efectos jurídicos vinculantes, salvo por las obligaciones que habitualmente se establecen en ellos de confidencialidad en la información intercambiada y exclusividad en la negociación. No obstante, su contenido se rige por la autonomía de la voluntad de las partes, por lo que éstas son libres de pactar el carácter vinculante del acuerdo e incluso las consecuencias de su incumplimiento. Resulta, por tanto, cuestión capital que se establezca con claridad si la intención de las partes es que sea o no vinculante.

Tras la firma del acuerdo preliminar suele ejecutarse la fase de Due Diligence (literalmente, “diligencia debida”), que no es sino el proceso de verificación y análisis cuyo objeto es revisar y examinar la situación jurídica del objeto de la transmisión (“target”). En definitiva, investigar la existencia de contingencias o pasivos ocultos para evaluar con rigor los riesgos de la operación y así obtener la información más precisa del activo o negocio que se va a adquirir, su precio, y las condiciones que deben figurar en el contrato de compraventa.

Pese a la carencia de regulación específica, tanto a nivel nacional como internacional, es aconsejable que este proceso de revisión preceda a toda operación de compraventa de activos o de negocio, pues el contenido del contrato definitivo vendrá determinado en muy buena medida por los resultados de esa revisión jurídica (Informe de Due Diligence).

El contenido del Informe dependerá, a su vez, si la revisión tiene por objeto la compraventa de acciones o participaciones sociales o si se trata de adquisición o venta de activos o de activos y pasivos.  Las conclusiones alcanzadas en el informe son puestas de manifiesto a través de un documento complementario (Executive Summary) que recoge sucintamente los aspectos principales y resultados del proceso de verificación.

En ocasiones, es el propio vendedor quien realiza directamente el Informe de Due Diligence (Vendor’s Due Diligence), pudiendo el comprador confirmar o discrepar de su contenido, lo que se realiza habitualmente mediante la denominada Confirmatory Due Diligence.

La experiencia nos demuestra que un proceso de Due Diligence bien hecho no sólo sirve para ajustar el precio de la operación, sino que puede influir decisivamente en el éxito o fracaso de ésta.

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