Otorgar testamento, ventajas e inconvenientes

Otorgar Testamento

16-08-2019
DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS
MAS, QUEROL Y ASOCIADOS, ABOGADOS

El testamento es un instrumento que nos permite no solo disponer “mortis causa” de nuestro patrimonio, sino también designar tutores, albaceas, contadores-partidores, administradores, e incorporar otros muchos contenidos de naturaleza personal. Es por ello que siempre resulta conveniente dejar constancia escrita de nuestra última voluntad, mediante el otorgamiento ante Notario del testamento abierto, con preferencia a otras modalidades (ológrafo, cerrado, etc), pero ante determinadas circunstancias familiares y/o personales, resulta casi obligado o especialmente aconsejable.

Abordamos en este trabajo, de forma breve y sencilla, las ventajas más importantes que ofrece otorgar testamento abierto, y los inconvenientes que se generan ante una sucesión no testada, analizado todo ello a la vista del derecho común y atendiendo a los supuestos más habituales, dejando para otro momento los casos no tan comunes o más complejos, y el llamado testamento vital.

En lo concerniente a las ventajas, además de significar que no es un documento notarial especialmente gravoso (su coste ronda los 50 €), son de reseñar las siguientes, entre otras:

1.- En aquellos casos en los que la persona que testa está casada y tiene descendientes, otorgar testamento permite:

1.1.- Mejorar al cónyuge viudo/a, que en caso de sucesión intestada, solo percibiría la cuota vidual, consistente en el derecho de uso y disfrute (usufructo) de un tercio de la herencia si concurre con hijos. Así pues, dejando a salvo las legítimas establecidas en el derecho común, se puede mejorar al cónyuge en el remanente, siendo práctica habitual disponer a su favor un legado alternativo que le permita elegir al fallecimiento de quien testa entre el usufructo universal, vitalicio y sin fianza de toda la herencia o, si lo prefiere, un tercio de la misma en dominio (tercio de libre disposición) además de la cuota vidual (que se concreta en el usufructo vitalicio de otro tercio, susceptible de capitalización), facultándole para tomar posesión en ambos casos.

1.2.- Mejorar a alguno de los descendientes (dejando a salvo las legítimas de los restantes), ya en atención a circunstancias personales que precisen de mayor protección, ya para compensar atribuciones en vida que precisan ser corregidas, ya para considerar actitudes desiguales.

1.3.- Atribuir al propio cónyuge la facultad de mejorar, incluso mediante el testamento de este último al amparo de los dispuesto en el art. 831 Cc, cuestión que ya fue tratada en otro artículo anterior al que nos remitimos.

1.4.- Desheredar a algún legitimario por concurrir causa, que debe ser invocada y probada por los herederos de mediar impugnación.

1.5.- Otorgar testamento particional, distribuyendo el patrimonio entre los herederos, o prever alguna sustitución fideicomisaria  para preservar el tracto generacional de cierto patrimonio (por ejemplo: el hijo recibe para conservar y transmitir al nieto), o disponer tránsito de residuo respecto de lo no dispuesto o consumido en vida por el primer llamado (por ejemplo: el hijo puede disponer de lo herededado, pero aquello de lo que no disponga pasa al nieto).

2.- En supuestos de herederos menores de edad, el testamento brinda, además, la opción de designar tutor para el supuesto de que deba constituirse tutela, además de la designación de albacea, comisario, contador-partidor que facilitaría de forma importante la partición, obviando en muchos casos la intervención  judicial. Además, si tal fuera la voluntad, permitiría designar la persona que deba administrar los bienes que herede el menor hasta que este alcance determinada edad, incluso con preferencia a la administración que pudiera corresponder a quien ostente la patria potestad. En tales casos, resulta aconsejable definir atribuciones y plazo y, en su caso, relevar de fianza.

3.- Cuando quien pretende testar se encuentra casado pero sin descendencia, puede de igual modo, si tal fuera su deseo, dejando a salvo derechos legitimarios concurrentes de ascendientes, mejorar la posición del cónyuge, que en caso de sucesión intestada solo recibiría el usufructo de una mitad del caudal si concurre con ascendientes o de dos tercios si concurre sin estos. Si no hay descendencia y han fallecido los padres, se puede instituir heredero universal al cónyuge.

Si finalmente decidimos no hacer testamento, los herederos deberán, en los supuestos más comunes, recabar del Notario con despacho en la ciudad del último domicilio del causante, la declaración de herederos, de modo que, tras la prueba documental y testifical, serán llamados los de grado más próximo hasta el cuarto grado, en función de las circunstancias familiares del difunto, documentos cuyo coste notarial asciende a unos 200 € por término medio.

Si el difunto ha fallecido en estado de casado y dejando hijos, estos serán llamados a heredar en igual proporción, dejando a salvo la legítima del cónyuge (usufructo de un tercio).

Si el difunto ha fallecido en estado de casado pero sin descendencia, serán llamados a heredar los padres por mitad, dejando a salvo la legítima del cónyuge (usufructo de una mitad).

Si el difunto ha fallecido en estado de casado, sin descendencia y habiéndole premuerto sus padres, corresponderá la condición de heredero al viudo o viuda.

En defecto de los anteriores, serán llamados los hermanos del difunto; en su defecto, los sobrinos y tíos del difunto, y a falta de todos ellos los primos hermanos del difunto.

Ante la ausencia de parientes de tales grados, corresponderá heredar al Estado.

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