26-02-2021
ELENA LAGO BRAVO
MAS, QUEROL Y ASOCIADOS, ABOGADOS
¿Quién debe abonar la tasación y los demás gastos? Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 35/2021, de 27 de enero.
En esta resolución el Tribunal Supremo recuerda que cuando se declara abusiva la cláusula de un préstamo hipotecario por la que se atribuyen al consumidor todos los gastos (de notaría, registro, gestoría, tasación, etc.), se hace preciso consultar la normativa reguladora de cada uno de esos gastos para determinar si procede imputarlos al prestamista o al prestatario; si dicha normativa hace recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de esos gastos, no procederá restituir al consumidor la parte de ellos que legalmente deba soportar. Por último, el Tribunal Supremo recuerda que cuando no existiese tal previsión normativa para un determinado gasto, entonces, conforme a la jurisprudencia del TJUE (Sentencia de 16/07/2020), no debe procederse a una distribución equitativa del mismo, sino directamente a una devolución al consumidor de la cantidad abonada.
Aplicando tales premisas, la STS 35/2021 se pronuncia por primera vez sobre el gasto de tasación y modifica su criterio en relación con el gasto de gestoría, a la luz de la jurisprudencia comunitaria:
– Respecto del gasto de gestoría, consideraba el Supremo en sentencias anteriores que, ante la ausencia de normativa reguladora al respecto, debía distribuirse entre prestatario y prestamista por mitad; en cambio, en la sentencia que hoy analizamos se establece que corresponde su abono al banco, y ello porque la STJUE considera que ante la falta de norma, “no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva”. En la actualidad, el art. 14.1 e), i) de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (que entró en vigor el 16/06/2019) ya prevé expresamente que tal gasto debe ser abonado por el banco.
– La sentencia trata la cuestión de a quién debe atribuirse el gasto de tasación del inmueble hipotecado, tras haberse declarado nula por abusiva la cláusula que lo atribuía al consumidor. Actualmente, la misma norma que antes hemos citado (el art. 14.1 e), i), indica que tal gasto corresponde al prestatario. Pero antes de dicha disposición, no existía ninguna que regulase quién debería satisfacer el coste de la tasación, por lo que cuando se trate de un contrato celebrado antes del 16/06/19 (fecha de entrada en vigor de la Ley 5/2019) deberá procederse, de conformidad con la STJUE de 16/07/2020, a su devolución al consumidor.
Validez de la cláusula sobre la comisión de apertura. Sentencia 2548/2020, de 1 de diciembre, de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona.
La Audiencia Provincial de Barcelona confirma la validez de la comisión de apertura, basándose en la doctrina que el Tribunal Supremo estableció sobre la materia en su Sentencia de 23/01/19, resolución que, a su vez, sería conforme a lo que ha venido a establecer después la reciente Sentencia de 16/07/20 del TJUE.
La Audiencia comienza recordando que según el art. 4.2 de la Directiva 93/13, la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se puede referir a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio o retribución, de una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, de otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible y supere el control de transparencia.
Por otro lado, recuerda que “el Tribunal Supremo, en Sentencia de 23/01/19, ha determinado que la comisión de apertura es, juntamente con el interés remuneratorio, una partida integrante del precio que retribuye la concesión de un préstamo o crédito hipotecario. En concreto, remunera los servicios de estudio, preparación y tramitación, que son inherentes y necesarios para su concesión. Ello supone que no sea posible llevar a cabo un control de contenido (no cabe un control de precios), siempre que su incorporación en el contrato sea transparente, en el sentido de su comprensibilidad real en cuanto a las consecuencias económicas que suponen para el consumidor, en aras a poder comparar entre distintas ofertas, de conformidad con el art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado por la jurisprudencia del TJUE”.
La Audiencia Provincial sigue esa doctrina y argumenta que, “aunque aceptáramos como hipótesis llevar a cabo un control de contenido de la comisión de apertura, por no formar parte sustancial del precio o por falta de transparencia, tampoco estimamos que la cláusula sea abusiva”, porque el artículo 5 de la Ley 2/2009 por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios, después de establecer en su apartado primero la exigencia general del “servicio realmente prestado” para poder cobrar comisiones y gastos, indica en el apartado segundo que la comisión de apertura compensa todas las actuaciones llevadas a cabo por la entidad financiera para la concesión del crédito (estudio de solvencia y garantías, preparación y tramitación de la documentación, concesión). Por ello, tal y como señala nuestro Tribunal Supremo, el principio de “realidad del servicio remunerado” se cumple, en el caso de la comisión de apertura, con la concesión del préstamo o crédito, dado que retribuye actuaciones inherentes y efectivas para la concesión del mismo, por lo que no es precisa la demostración de que aquellas se hayan llevado a cabo.
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