¿Puedo reclamar ante la administración tributaria por liquidaciones no prescritas derivadas de la división de una cosa que era común? La extinción, ¿es un acto especificativo o traslativo? Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2018 (3634/2018)

05-02-19
DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS
DESPACHO MAS, QUEROL Y ASOCIADOS, ABOGADOS

En nuestra publicación de 17/01/19 describíamos qué era la copropiedad, y también analizábamos las distintas posibilidades que existen para la división de la cosa común o extinción del condominio. Hoy estudiaremos las implicaciones fiscales de tal extinción cuando es total, a la luz del cambio de criterio del Tribunal Supremo en la materia.Dispone el artículo 406 del Código Civil que serán aplicables a la división entre partícipes de una comunidad las reglas concernientes a la división de la herencia, y el 1062 del mismo cuerpo legal establece que cuando una cosa es indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno de los copropietarios, a calidad de abonar el exceso en dinero. Tal es el marco normativo de la extinción de condominio aplicada sobre bien indivisible, entendida como la disolución de una copropiedad mediante la adjudicación del bien a uno de los comuneros con la correlativa compensación dineraria.

Es, o venía siendo doctrina consolidada de nuestro Tribunal Supremo (STS de 28/junio/99,  entre otras), que en las extinciones de condominio en las que éste quede totalmente extinguido, no estamos ante una transmisión ni a efectos civiles ni a efectos fiscales, de modo que la compensación dineraria no dimana de un acto traslativo sino meramente especificativo en el tracto de la comunidad y quien resulta adjudicatario. Se trata, pues, de un acto interno de la comunidad de bienes en el que no hay traslación del dominio sino mera concreción de un derecho abstracto preexistente. En consecuencia, la compensación dineraria no es un exceso de adjudicación o “compra”, sino una obligación consecuencia de la indivisibilidad de la cosa común y el derecho del comunero (art. 404 Código Civil).

Es por ello que tales operaciones han venido tributando por la  modalidad de AJD y no por ITP, tomando como base imponible el valor de la totalidad del bien cuyo condominio se extingue y sobre el que se opera. Tan solo resulta necesario que la extinción sea total, ya porque versando sobre un bien indivisible lo adquiera uno de los copropietarios compensando en dinero a los restantes, ya porque siendo divisible lo dividan y adjudiquen en la debida proporción.

Sin embargo, nuestro Tribunal Supremo nos sorprendió de nuevo con su Sentencia del pasado 9 de octubre de 2018 (3634/2018), en la que modifica dicho criterio, en lo concerniente a la base imponible, que debe tenerse por referida no al valor del bien objeto de extinción, sino al de la cuota que adquiere el adjudicatario del bien: La operación -dice- debe reflejar la cuantía de la adjudicación, o sea, el x% que se le adjudica por el otro comunero, pues no puede recibir la propiedad que ya tenía, sin que valga la pretensión de la Administración recurrente de que la base imponible refleje la totalidad del inmueble, pues solo se ha transmitido una parte del mismo.

No parece que este nuevo criterio, que pone su acento motivador en el aspecto traslativo, resulte coherente con el anterior, que lo ponía en el aspecto especificativo, pero lo cierto es que ha abierto la puerta a multitud de reclamaciones por tributación indebida respecto de liquidaciones no prescritas de quienes autoliquidaron el impuesto por base distinta y mayor de la que ahora se establece.

Por último, conviene tener presente que, contrariamente a lo establecido en el apartado segundo del artículo 33 de la Ley 35/2006, tiene señalado el Tribunal Económico Administrativo Central que cuando se extingue un condominio mediante adjudicación del todo con correlativa compensación dineraria, sí existe una alteración patrimonial respecto del comunero compensado, que podría generar una ganancia patrimonial susceptible de tributación en IRPF, lo que abunda en el carácter traslativo.

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